En el Actualidad FEAPS de hoy contamos con la colaboración del Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valladolid, Ignacio Serrano, que realiza un exhaustivo análisis del Artículo 12 de la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, y de las consecuencias que puede tener el mismo sobre la legislación española actual.
El artículo 12 de la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobado por la Asamblea General el 6 de diciembre de 2006, y publicado con las siglas A/61/611, ratificado por Instrumento de ratificación de la Jefatura del Estado española y publicado en el BOE de 21 de abril de 2008, dispone:
Igual reconocimiento como persona ante la ley
1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica..
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.
La correcta comprensión de este artículo, tiene varias claves, a mi entender. La más relevante es la que hace referencia a la personalidad y a la capacidad jurídica. Esta terminología no se entiende bien desde una formación jurídica continental europea y española, en concreto. Porque a ninguna persona dedicada al Derecho en España se le ocurriría ni remotamente negar que la persona vulnerable, “discapacitada” o incapacitada judicialmente, carecen de personalidad jurídica.
La personalidad jurídica se adquiere por el nacimiento. Así lo dice el artículo 29 del Código civil: "El nacimiento determina la personalidad". El Código civil francés, –art.16– señala que, «la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie».
Incluso se reconocen derechos –los que le sean favorables– al concebido. Si bien el asunto del derecho del concebido ha sido puesto en duda por los franceses, precisamente, discutiéndose un supuesto “derecho a no nacer” cuando el concebido adolece de deformaciones que van a suponer una desventaja para su vida; este extraño derecho a no nacer, se ventila en una reclamación económica respecto del médico que no diagnosticó la enfermedad fetal que conduciría en el futuro a una vida con discapacidad. Esta problemática no aparece en el artículo 12 de la Convención.
Dice bien el número 1 del artículo cuando señala que los Estados “reafirman” el derecho a la personalidad jurídica. Para recordar que no es novedoso basta con releer la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.
Además de este reconocimiento de la personalidad jurídica, otra de las claves para comprender el artículo 12 es la distinción –clara en Derecho español–, entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. La capacidad jurídica es inherente a todo ser humano, y en consecuencia, no se puede privar a nadie de ella. La vieja figura de la muerte civil no existe desde hace siglos en Derecho español y aunque se menciona en algún código europeo vigente, es una reminiscencia que no tiene virtualidad. La capacidad de obrar, que es la posibilidad de ejercicio autónomo de los derechos puede ser recortada o eliminada por una decisión judicial o estar restringida –no eliminada–, para los menores de edad. Pero incluso a los menores se les reconoce una limitada capacidad de obrar; es muy clara una reciente disposición civil española reitera el derecho del menor a ejercitar los derechos de la personalidad y a otorgar actos y contratos propios de la vida corriente del menor que, estando al alcance de su capacidad natural, sean conformes a los usos sociales (Derecho de la Persona, aragonesa).
El proporcionar el apoyo que puedan necesitar para ejercer su capacidad jurídica del número 3, pone de manifiesto que de lo que habla el precepto cuando dice “capacidad jurídica” hay que entenderlo referido a la capacidad de obrar. La titularidad de derechos la puede tener cualquier persona, discapacitada, incapacitada o en el pleno ejercicio de su capacidad; pero cuando esa capacidad jurídica tiene que actuarse, porque un derecho tiene que ser ejercitado, se explicita que determinadas personas necesitan de apoyos. Estos apoyos son muy varios, desde la patria potestad (o autoridad familiar), pasando por la tutela, curatela, defensa judicial…e incluso la guarda de hecho. La modalización de los apoyos es cuestión clave, porque no debe sustituirse la personalidad de la persona incapacitada judicialmente por la de su representante legal. Se han matizado mucho estos apoyos cuando de menores se trata, pero también cuando tratamos de personas incapacitadas, los apoyos deben ser los adecuados y no deben ir más allá de lo preciso. Es lo que señala el artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento civil cuando dispone que “la sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento…”. La tutela debe ser como un traje a la medida de la necesidad (“tailored” dicen los anglosajones). Esto que es previsión legal y por ello de acatamiento obligado para los jueces exige que haya una defensa eficaz de la capacidad en el procedimiento de incapacitación; debería significar que no se podría decretar una incapacitación en rebeldía y, por otra parte, que deberían abolirse los formularios tan frecuentes en los juzgados –sobre todo en los especializados- que, evidentemente, no pueden abarcar todas las singulares situaciones personales en las que se puede encontrar la persona afectada.
Pero también este número puede querer decir que los poderes legislativos de los Estados deben poner a trabajar la imaginación para ofrecer a la persona una pluralidad amplia de apoyos, de las que puede echar mano el juez o la autoridad administrativa para que, efectivamente, el apoyo sea acomodado a la necesidad. Nuestra regulación de la tutela está dictada a semejanza de la patria potestad, que es institución natural, previa a cualquier norma legal, pero aparecen en la sociedad actual nuevas necesidades de apoyo que no pueden semejarse a la patria potestad; pienso en las demencias que tantas veces aparecen asociadas a la edad y a una edad avanzada muchas veces. Al mayor de los mayores no se le puede aplicar un apoyo pensado a imagen y semejanza de la patria potestad. De entre otros apoyos hay algunos ya inventados. Hay que reflexionar sobre cómo está regulada la figura del administrador de un patrimonio protegido, o sobre el mandato preventivo (que los franceses llaman “mandat de protection future” y los anglosajones “enduring power”), o sobre el “amministratore di sostegno” del derecho italiano, o el “Rechtliche betreuer” del Derecho alemán. Es perfectamente posible que fuera del Derecho europeo haya otras soluciones imaginativas que tienen que conciliar el respeto a toda la autonomía de la que la persona es capaz con el apoyo que necesita.
El número 4 es más difícil de comentar en alguna de sus múltiples facetas. Partiendo de las fáciles hacia las difíciles, tendríamos en primer lugar la excitación a las autoridades nacionales para que dicten disposiciones tendentes a prevenir los abusos. Esto es muy fácil de regular con normas escritas en el BOE, si bien es más difícil aplicar las disposiciones. Los abusos pueden ser de muchos tipos, pero pueden sintetizarse en abusos personales y patrimoniales. Los abusos patrimoniales tan frecuentes deben ser atajados por todos los operadores jurídicos: abogados, notarios, registradores y por encima de todos por la autoridad judicial y por el ministerio fiscal. Los abusos personales son frecuentes también, al menos de palabra, pero aquí entramos en un campo perteneciente a la educación y al afecto. Si con una formación adecuada se comprende bien la concreta afectación que sufre la persona, será más fácil dar a la persona un trato adecuado y por medio del afecto se conseguirá que el trato sea amable. Pero, a lo que entiendo, estas cuestiones se deben atajar con políticas educativas y de fomento de la solidaridad interpersonal, pero no tanto con políticas legislativas.
De entre las cuestiones difíciles, encuentro el respeto a los derechos, voluntad y preferencias de la persona discapacitada. Si se ha hablado antes de evitar los abusos, el respeto a los derechos, entiendo que se refiere a unos que no son los de la integridad patrimonial, física y moral de la persona discapacitada, sino a otros derechos, como podría ser, cómo un supuesto paradigmático, el derecho de sufragio activo. Respecto de una persona muy afectada, llegaría a compartir la disposición española que ordena al juez que en la sentencia de incapacitación se pronuncie sobre la privación del derecho a votar al declarado incapaz, pero si la afectación no es muy grave, me parece que no debería privarse al sujeto de este derecho. En la práctica judicial española, la privación del derecho de sufragio activo, figura casi como una cláusula de estilo, prescindiendo de la exigencia constitucional y legal de que las sentencias deben ser motivadas. En caso de discapacidad física o sensorial deben tomarse todas las previsiones para que nadie se vea privado del derecho de sufragio.
En general, el derecho español, por comparación con el de otros países cercanos, es bastante respetuoso con los derechos de las personas discapacitadas: estoy pensando en el derecho a contraer matrimonio o en el de testar, a lo que se podrían añadir las cautelas para la esterilización, o el protegido derecho a la propia imagen. En esta línea estarían lo que se denomina el “ejercicio de la ciudadanía” que debe propiciarse por parte de las autoridades políticas y legislativas.
El respeto a la voluntad y preferencias se me antoja más difícil de concretar en el derecho positivo por medio de disposiciones precisas, al margen del Convenio, que también es Derecho positivo español desde que ha sido ratificado. Desde luego, entiendo, que cualquiera que sea la afectación de la persona, debe hablarse mucho con ella, explicarle las medidas que se pretenden adoptar y procurar tomar las que sean conformes con sus preferencias (conforman su voluntad, sobre todo en discapacidades incapacitantes). El respeto por las preferencias está ya en Derecho positivo español en alguna disposición, como la ley de dependencia cuando habla de “cómo vivir de acuerdo con las normas y preferencias propias”, si bien me llamó la atención siempre el que no se haga referencia a las posibilidades. Quiero decir que un dependiente (y una persona con discapacidad) tiene derecho a vivir de acuerdo con sus preferencias, pero teniendo también en cuenta sus posibilidades, porque si una persona que tiene anulada su capacidad visual prefiere dedicarse al tiro olímpico, parece que es una preferencia imposible de satisfacer (es un ejemplo, quizá mal traído). Las posibilidades pueden ser de tipo económico, de forma que por seguir con ejemplos, (quizá poco afortunados) una persona que prefiera viajar, pero no tenga medios económicos para hacerlo, se antoja dificilísimo que puedan atenderse sus preferencias.
La referencia a que los apoyos deben proporcionarse durante el plazo más corto posible, es disposición acertada, a mi juicio. En Derecho positivo español está regulado el procedimiento de reintegración de la capacidad, pero quizá fuera más correcto que, de oficio, cada cierto número de años –corto- se revisara la situación de la persona y hubiera un pronunciamiento sobre la continuación de la medida o su revisión o eliminación. Como quiera que, en el momento actual, hay una propensión desaforada a incapacitar, con la vana ilusión de remediar problemas sociales a través de incapacitaciones judiciales, una medida temporal, necesariamente revisada periódicamente puede ser muy oportuna, porque, con frecuencia, después de aplicar una medida de carácter social (ingreso en residencia, tratamiento de una afectación mental no debidamente tratada…) la persona experimenta una sensible mejoría en su afectación, o adquiere habilidades sociales de las que carecía, lo que podría conducir a una revisión de la medida que se adoptó en tiempo anterior.
“Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas”; así dice el número 4, al final, del artículo 12. Esta parte del precepto sugiere múltiples comentarios. Ya se ha hablado de que la medida debe ser adecuada a la concreta situación de la persona. Esta preocupación vuelve a reiterarse en este punto. Pero este párrafo, entiendo que puede cumplirse con una cuidadosa aplicación judicial y administrativa de las normas que, en España, son respetuosas de los derechos personales.
El número 5 se refiere también a situaciones que en gran parte no se dan en España. No cabe la menor duda de la posibilidad de que las personas con discapacidad puedan ser propietarias. Es más, en las últimas disposiciones legales que concretan el artículo 49 de la Constitución española de 1978, se pretende incrementar la capacidad patrimonial de las personas vulnerables (patrimonio protegido, contrato de alimentos, hipoteca inversa…). Hay prestaciones de carácter social que se reflejan en pensiones, de las que el titular es la persona con discapacidad. De forma que la propiedad está, me parece, garantizada por numerosas disposiciones positivas.
Más difícil es el derecho a tomar dinero a préstamo. Es una vieja cuestión que, sin afán de erudición, hay que decir que procede del Senado consulto Macedoniano del Derecho romano, que, cuando es con interés estaba mal vista por el Derecho canónico, pero que se concreta en múltiples disposiciones actuales: el menor emancipado no puede, sin autorización de su tutor, tomar dinero a préstamo; el tutor requiere de autorización judicial para tomar dinero a préstamo, por mencionar sólo dos normas del Código civil. Ciertamente el préstamo es contrato especialmente peligroso para una persona vulnerable. El respeto a una sabia prohibición de larguísima tradición en Derecho, hace que me pronuncie por no modificar las cautelas que se adoptan en Derecho español en este punto. No parece que el Derecho español infrinja la disposición del Convenio de la ONU; el discapacitado, el incapacitado, el dependiente en Derecho español pueden tomar dinero a préstamo, pero si tiene reducida su capacidad jurídica, esta operación debe estar rodeada de cautelas y prevenciones, siempre en beneficio de la persona que fácilmente puede caer en manos de usureros.
Ignacio Serrano García
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valladolid
